Институт заверений набрал популярность в российском бизнесе

Сложная геополитическая обстановка заставила стремительно меняться отечественную экономику, что неизбежно повлияло и на правовые запросы бизнеса. Новые отношения, новые рынки, новые логистические схемы потребовали корректировки юридических конструкций для разрешения возникающих задач.

По оценке некоторых экспертов, одним из ответов на изменившуюся ситуацию стал институт заверений, что привело в последние пару лет к росту его популярности. К примеру, включение заверений об обстоятельствах в договор недавно помогло саратовскому ООО "Рубеж" в арбитраже взыскать $1,8 млн со своего петербургского заказчика АО "Завод “Электропульт”". По условиям договора саратовская компания могла требовать с завода штраф, если заверения, данные заводом, окажутся недействительными.

Что такое заверения?

Этот институт появился в российском праве почти 10 лет назад: в 2015 году Гражданский кодекс РФ дополнили ст. 431.2. "До этого времени сделки, где заверения имели существенное значение, зачастую структурировались по английскому праву", — отмечает заместитель управляющего партнёра адвокатского бюро "Прайм Эдвайс" Дмитрий Борисенко.

Если говорить простыми словами, то заверения — это способ распределения рисков между сторонами сделки. То есть одна сторона заверяет другую в том, что на момент совершения сделки или же в какой–то другой оговоренный период времени определённые факты являются актуальными. К примеру, в сделках M&A продавец наряду с титульными заверениями на продаваемые акции может предоставить заверения о положении дел в компании, поясняет Дмитрий Борисенко.

И сторона, получающая такие заверения, полагается на них. В ином случае — если бы она знала о каких–то негативных аспектах актива или контрагента, не заключала бы такую сделку вовсе либо условия сделки были бы другими. А предоставляющая подобные заверения сторона отвечает за их достоверность.

К заверениям, как правило, относятся гарантии чистоты титула, финансового состояния, отсутствия рисков банкротства, правопритязаний третьих лиц, включая налоговые претензии или иные споры с госорганами, санкционные и налоговые оговорки.

"До появления этих норм существовала (и сейчас существует) возможность признать недействительной сделку, совершённую под влиянием существенного заблуждения или обмана, — говорит советник и руководитель практики разрешения споров и банкротства Maxima Legal Сергей Бакешин. — Нормы о заверениях расширили спектр возможностей пострадавшей стороны: можно, не признавая сделку недействительной, взыскать с нарушителя убытки или неустойку, а также отказаться от договора".

Где применяется этот инструмент?

Условия о заверениях встречаются почти в любом договоре, однако наиболее широко они применяются в сделках M&A, говорит Дмитрий Борисенко. Согласование перечня заверений занимает значительное время из–за особенностей таких сделок: даже тщательная проверка бизнеса покупателем не может выявить все возможные подводные камни, о которых знает только продавец.

По словам Сергея Бакешина, наиболее сложные заверения об обстоятельствах используются в корпоративных сделках: в договорах и опционных соглашениях о приобретении долей и акций в уставных капиталах, в корпоративных договорах, комплексных инвестиционных сделках и пр.

Это обусловлено тем, что покупатель такого актива хочет застраховаться от убытков, которые могут образоваться по причинам, возникшим до совершения сделки. За такие убытки должен отвечать тот, кто владел этим бизнесом в период, когда произошло нечто, приведшее к финансовым потерям.

Плюсы и минусы заверений

Интересы сторон в отношении заверений, как правило, противоположны. Что является преимуществом для продавца, может оказаться недостатком для покупателя, и наоборот.

"Несомненным плюсом заверений является то, что они позволяют сформировать определённые ожидания у контрагента в связи с заключением сделки, а также перераспределить риски между сторонами, — считает Дмитрий Борисенко. — При этом объём заверений может влиять на цену актива: чем больше заверений предоставит продавец, тем выше цену он может запросить".

Заверения об обстоятельствах по–настоящему эффективны только в том случае, если они даны добросовестно и между сторонами достигнут определённый уровень доверия. "Заверения избавляют от необходимости проверять наличие того или иного обстоятельства, например проводить всесторонние испытания покупаемой техники или глубокий аудит (due diligence) приобретаемой компании. С другой стороны, не проводя проверку значимых обстоятельств, можно столкнуться с недостоверностью заверений", — отмечает Сергей Бакешин.

При этом эксперты обращают внимание, что в каждом конкретном случае важно проработать структуру заверений, а не брать широко распространённые формулировки из типовых договоров и интернета. Институты заверения об обстоятельствах и возмещениях потерь не должны заменять собой due diligence, эти инструменты дополняют друг друга.

Однако, как показывает практика, институт заверений всё–таки не позволяет избежать судебных разбирательств по итогам заключённой сделки.

Летом этого года завершилось рассмотрение иска ООО "РН–Региональные продажи", структуры "Роснефти", к бывшим владельцам сети АЗС и инфраструктуры Петербургской топливной компании. Причиной обращения в Арбитражный суд Петербурга и Ленобласти стала недостоверность заверений, данных продавцами активов, по версии "РН–Региональные продажи". Сумма претензий с первоначальных почти 600 млн рублей в ходе судебного процесса уменьшилась до 17 млн. Именно она была в итоге взыскана 13–м Арбитражным апелляционным судом. Таким образом, покупателю удалось получить возмещение сумм, которые были предъявлены третьими лицами к приобретённым "РН–Региональные продажи" компаниям после закрытия сделки.

"В данном кейсе особо интересны подходы судов к определению осведомлённости покупателя в недостоверности заверений, — обращает внимание Дмитрий Борисенко. — В частности, продавцы ссылались на то, что покупателем до совершения сделки была проведена комплексная проверка в отношении приобретаемых компаний, поэтому ему было известно о возможных проблемах и рисках. Суды же с этим подходом не согласились, указав, что проведение комплексной проверки не снимает с ответчиков ответственности за нарушение данных ими заверений".