Болевые точки: найти и обезвредить

Налоговое, банкротное, природоохранное, корпоративное и гражданское законодательство — везде есть риски, угрожающие работе компаний, а иногда и существованию бизнеса в принципе. Именно вопросам ключевых рисков и ответственности менеджмента была посвящена конференция "Разрешение споров 360: что должен знать руководитель компании. Лучшие практики и взгляд экспертов", которую провело адвокатское бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" (ЕПАМ) 30 мая 2019 года в Санкт–Петербурге. Как отметил управляющий партнер санкт–петербургского офиса ЕПАМ Иван Смирнов, 360 градусов возникли в названии потому, что бизнес должен крайне аккуратно оценивать риски, которые грозят компании, — не только риски внешней среды (регуляторные, отраслевые, контрагентов), но и риски внутри компании (взаимоотношения участников, органов управления, ключевых сотрудников). На самые болевые моменты нужно обратить особое внимание.

Пробюджетный тренд

Разбирательства с государственными органами демонстрируют, что судебные органы чаще принимают решения в пользу бюджета. Особенно четко это видно на примере налоговых споров, которые разрешаются преимущественно в пользу ФНС. "Эра налогового романтизма прошла", — констатирует руководитель налоговой практики ЕПАМ Сергей Калинин, отмечая, что налоговые органы на самом деле стали более тщательно подходить к проверкам и собирать доказательства. Для бизнеса в этой ситуации важно включиться в процесс на досудебной стадии — во время налоговой проверки, а самый эффективный метод на сегодня — это оспаривание на уровне Центрального аппарата ФНС. "Это новый инструмент, и он еще работает", — подчеркнул Сергей Калинин.

Активно привлекают предпринимателей к ответственности и по экологическим спорам. По словам юриста ЕПАМ Майи Чокорая, по итогам 2018 года Росприроднадзор и его территориальные органы все чаще стали проводить внеплановые проверки. При этом, исходя из разъяснений постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 49, например, факт сброса сточных вод с превышением предельно допустимых концентраций вредных веществ свидетельствует о причинении вреда водному объекту. Такая фактическая презумпция позволяет понизить уровень доказывания в спорах о возмещении вреда, что в ряде случаев, исходя из конкретных обстоятельств дела, может повлечь удовлетворение исков проверяющих органов. В последнее время такой подход судов формирует довольно устойчивый тренд в судебной практике. Руководитель судебно–арбитражной практики ЕПАМ в Санкт–Петербурге Евгений Гурченко отмечает, что ситуация обострилась: теперь всю ответственность, к примеру, за мусор стараются возложить на предпринимателя. Он советует компаниям иметь в штате специалистов, способных оценить последствия работы и возможных загрязнений, так как ни один судья не будет оценивать именно степень причиненного вреда, для него достаточно факта сброса сточных вод или несанкционированной свалки мусора.

Суды чаще занимают пробюджетную позицию также в строительных и инвестиционных спорах. "Ужесточилась позиция госзаказчиков, все стремятся к бюджетной экономии", — отмечает старший юрист ЕПАМ Сергей Королев. Растет количество судебных споров, много взыскивается неустоек. Также в спорах по госконтрактам на строительство почти не применяется правило сильной и слабой стороны — то есть если даже в контракте обозначены заведомо невыгодные условия, то суды исходят из того, что подрядчик согласился с ними при подписании контракта и в дальнейшем не может их оспаривать. Юристы призывают обязательно фиксировать все нарушения во взаимодействии с заказчиками, а если возникает понимание, что контракт может быть расторгнут, — привлекать нотариуса, чтобы зафиксировать объем выполненных работ. Евгений Гурченко предостерегает также от того, чтобы пренебрегать мелкими делами. "Многим проще заплатить штраф, но мелкие нарушения могут стать формальным поводом для расторжения госконтракта, — подчеркивает он, — особенно если это прописано в самом контракте". Так, он привел в пример случай, когда поводом для расторжения многомиллиардного контракта стал покосившийся забор на стройплощадке.

Приведенные выше примеры практик, по которым наиболее часто возникают судебные споры, подтверждают, что компаниям нужно заранее обращать внимание на "опасные зоны" и не доводить ситуацию до суда. Причем, в зависимости от отрасли, могут быть выше те или иные риски.

Например, как рассказала главный юрист юридического отдела АО "ЛОЭСК" Татьяна Быкова, для любого монополиста важно снизить антимонопольные риски, возникающие при решении хозяйственных задач. Например, в ЛОЭСК ведется разработка и внедрение комплаенс–системы, позволяющей регламентировать процедуры внутри компании, разграничить ответственность менеджмента и выработать стратегию в случае привлечения к ответственности. "Сложность внедрения связана с отсутствием нормативно–правовой базы, — отмечает Татьяна Быкова, — поэтому в дальнейшем нам предстоит согласовывать планируемые в рамках комплаенс–системы мероприятия в антимонопольных органах, а также тратить большие средства на обучение персонала и постоянное повышение квалификации".

По мнению Ивана Смирнова, именно по этому пути, вероятно, придется идти бизнесу в будущем, так как он применим к любой отрасли права. Комплаенс–система позволяет оценить риски и минимизировать их.

Банкротство под контролем

Важным направлением деятельности корпоративных юристов остается работа по делам о банкротстве — как со стороны кредиторов, так и со стороны должников. При этом банкротное законодательство — это динамичная сфера, где постоянно все меняется.

Евгений Гурченко рассказал, что основным трендом является субсидиарная ответственность — растет количество дел, растут суммы, взыскиваемые по решению суда с должника. В период с 2017–го по I квартал 2019 года суды удовлетворили фактически каждое третье поданное заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, а средний размер иска в этот же период вырос. Что, впрочем, не увеличивает реальные суммы, которые удается взыскать с должника, так что исполнимость судебных решений пока остается на уровне нуля. Также в качестве одного из трендов Евгений Гурченко называет то, что суды привлекают к ответственности лиц, исходя не только из юридической аффилированности, но и из фактической. Еще один аспект, на который обращено внимание сегодня при банкротстве, — банкротный туризм. Причем если раньше этот термин применялся только в трансграничном банкротстве, то теперь — и в том случае, если должник меняет регион своей регистрации. По словам Евгения Гурченко, в этом случае Верховный суд РФ предлагает анализировать, где на самом деле находится центр экономических интересов должника и где он реально ведет свою деятельность.

В процедуре проведения банкротства важную роль играет фигура арбитражного управляющего. "Есть мнение, что не происходит неконтролируемых банкротств, — говорит Евгений Гурченко, — и в таких случаях всегда возникает вопрос о том, в чьих интересах действует арбитражный управляющий".

В то же время председатель Общероссийского профсоюза арбитражных управляющих Михаил Василега говорит, что подконтрольность банкротств только в обывательской среде ассоциируется с чем–то криминальным. На самом деле, поскольку банкротство — это формализованная форма антикризисного управления, оно и должно идти под контролем. Тем более что при банкротстве всегда есть конфликт интересов, все стороны хотят влиять на процесс, но у одних получается лучше, чем у других. С этой точки зрения роль арбитражного управляющего действительно оказывается незавидной. "В соответствии с законом о банкротстве арбитражный управляющий должен действовать в интересах должника, кредиторов и общества, но непонятно, стоит ли кто–то в приоритете или они равнозначны", — рассказывает Михаил Василега. По его словам, в любом случае управляющий действует против чьих–то интересов, и получается, что формально он всегда нарушает закон.

Юрист ЕПАМ Александр Свашенко отмечает, что существует целый ряд технологий, которые незаконно используются при банкротстве: создание контролируемой кредиторской задолженности, назначение подконтрольного арбитражного управляющего, искусственное затягивание процедуры банкротства, выкуп имущества на торгах по заниженной стоимости. Для кредиторов важно, по его словам, не концентрироваться только на своем споре, а занять активную позицию по требованиям о включении в реестр конкурирующих кредиторов. И если эти требования являются необоснованными, то возражать именно на этапе включения в реестр.

С точки зрения возбуждения уголовных дел в сфере банкротства интересен тот факт, что в правоприменительной практике почти не встречаются "криминальные банкротства".

Как рассказала партнер ЕПАМ Татьяна Ножкина, представители правоохранительных органов даже предложили исключить статьи о фиктивном и преднамеренном банкротстве из Уголовного кодекса, так как, по их мнению, действия недобросовестных предпринимателей, которые приводят к преднамеренному банкротству, могут охватываться иными составами преступлений.

Например, вывод активов часто квалифицируется по статьям 159 ("Мошенничество") и 160 ("Присвоение или растрата"). Так, за 2018 год было возбуждено порядка 250 дел по фиктивному и преднамеренному банкротству, тогда как по статье "Мошенничество" — более 200 тыс. дел.

То, как происходят банкротства в реальности, лучше всего видно на примере конкретного бизнеса. А ООО "Юлмарт", как отмечает руководитель департамента правовой поддержки компании Владислав Сорокин, попало во все тренды, обозначенные на конференции: здесь налицо и корпоративный конфликт, и банкротные процедуры.

"Есть обязательства перед налоговой, кредиторами, работниками, и все это завязалось в интересный узел, который нужно было развязать", — говорит Владислав Сорокин.

В частности, ситуация обострилась в связи с тем, что доверенности менеджмента, выданные генеральным директором незадолго до его ухода из компании, прекратили свое действие, и возникла ситуация, когда никто не мог управлять компанией, поскольку не имел на то полномочий.

Уголовный вариант

Одним из ярких и при этом печальных трендов является рост уголовных дел в корпоративной среде. Согласно статистике уполномоченного по защите прав предпринимателей, 80% предпринимателей считают, что вести бизнес в России небезопасно. И более 30% обращений к омбудсмену — это жалобы на уголовное преследование, которое, как отмечает Татьяна Ножкина, к сожалению, остается способом разрешения конфликтных ситуаций.

Татьяна Ножкина подчеркивает, что наиболее распространенные составы преступлений, по которым возбуждаются дела, — мошенничество, присвоение и растрата, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп. Но начинают набирать популярность и такие ранее "мертвые" статьи, как фальсификация финансовых документов учета, фальсификация решения общего собрания акционеров или решения совета директоров, воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг.

"Участники корпоративных конфликтов предпочитают защищать свои гражданские права путем возбуждения уголовного дела, — подтверждает старший юрист ЕПАМ Светлана Чиркова, — средства защиты и доказывания, находящиеся в распоряжении правоохранительных органов, значительно шире, чем инструменты доказывания, используемые в арбитражном или гражданском процессе".

В качестве используемых инструментов Светлана приводит в пример временное отстранение от должности и наложение ареста на имущество, а также арест ценных бумаг. Результаты проверок контрольно–надзорных органов могут стать поводом для возбуждения уголовного дела, поэтому, по словам Светланы Чирковой, крайне важно обжаловать предписания.

Важно также правильно выстраивать взаимоотношения с сотрудниками.

Как рассказал начальник юридического отдела ОАО "ЛКХП Кирова" Дмитрий Сурчаков, сейчас часто для фиксации каких–либо событий в компании используется аудио– и видеозапись. Но обязательно необходимо при осуществлении записи оценивать уголовно–правовые последствия возможного нарушения неприкосновенности частной жизни сотрудников, связанного с фиксацией информации, которая прямо не относится к трудовым или имущественным отношениям сторон.

Руководитель налоговой практики ЕПАМ Сергей Калинин говорит о том, что уголовное преследование в рамках налогового права возможно в тех случаях, когда допущено искажение сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, при этом необходимо доказать, что налогоплательщик действовал умышленно. "Налоговые органы давно умеют доказывать искусственное дробление бизнеса, фиктивность сделок, искусственное создание условий для использования льготной ставки налогообложения или иного освобождения от налогов", — подчеркнул Сергей Калинин.

При этом важно отделять налоговую оптимизацию от уклонения от уплаты налогов, а также уклонение от уплаты налогов от мошенничества, отмечает Татьяна Ножкина. Например, если вы не подаете декларацию, то это уклонение, а если подаете заявление на возврат НДС, не имея на то законных оснований, то это мошенничество.

Впрочем, в налоговой сфере есть определенная возможность избежать наказания. Лицо, совершившее преступление впервые, может освобождаться от уголовной ответственности, если возместит ущерб. Но это действует только один раз.

И лучше, конечно, не доводить дело до уголовного преследования. Решать все на доследственной стадии, минимизировать риски и не допускать возникновения конфликтных ситуаций — вот путь, наиболее оптимальный для всех аспектов работы бизнеса.